Rivista del Diritto Commerciale e del diritto generale delle Obbligazioni

Abstract: Past and present of business law: a debate – Four opinions, on the occasion of the presentation of Mario Libertini’s volume on Past and present of commercial law, on the current role of commercial law, on the way in which its scholars behave and on some theoretical categories that involve the function of joint-stock companies and the techniques for protecting the relevant interests.    

Sommario: 1. Premessa. – 2. La vocazione “generalista” della dottrina giuscommercialistica italiana. – 3. Il problema del “pluralismo sistematico”. – 4. Sulla possibilità di individuare alcuni principi giuridici comuni alle organizzazioni pubbliche e private. – 5. L’eccesso di potere come vizio di legittimità delle deliberazioni societarie. – 6. Il rischio di overdeterrence.

Keywords: commercial law — corporation — functions and powers.

Abstract: Past and present of business law: a debate – Four opinions, on the occasion of the presentation of Mario Libertini’s volume on Past and present of commercial law, on the current role of commercial law, on the way in which its scholars behave and on some theoretical categories that involve the function of joint-stock companies and the techniques for protecting the relevant interests.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il diritto commerciale e la sua dottrina. – 3. Il “sistema” del diritto commerciale. – 4. La tendenza alla specializzazione. – 5. Il “pluralismo sistematico”. – 6. Alcune divergenze teoriche.    

Keywords: commercial law — corporation — functions and powers.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Intérêt commun des associés ed intérêt social. – 3. Il intérêt social e i tipi sociali. – 4. L’assemblea e i conflitti fra soci.

Abstract: General law of obligations and (autonomy of) commercial law – This essay, which is dedicated to the one hundred and twentieth anniversary of the “Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni”, deals with the topic of the relationship, at the theoretical and systematic level, between the law of obligations, as a core component of “general” private law, and commercial law as a branch thereof. In particular, having recalled the main steps through which the debate around the scientific autonomy of commercial law has unfolded in the last decades, this essay aims at contributing to the evolution of such debate by delving into the complex relationship between the performance of obligations undertaken by a firm and the organization of the firm itself, also to the purposes of the ascertainment of the firm’s liability.  

Sommario: 1. Il diritto generale delle obbligazioni come piano superiore alla contrapposizione tra diritto civile e diritto commerciale. – 2. L’«astrattezza» della obbligazione quale limite all’autonomia del diritto commerciale. – 3. Dal contratto d’impresa all’obbligazione d’impresa. – 4. Il giudizio sull’esatto adempimento della «prestazione d’impresa» come sindacato sulle decisioni (di organizzazione) dell’impresa. – 5. Diritto civile e «diritto dell’impresa».  

Keywords: Commercial law — Legal theory — Law of Obligations — Contractual liability — Firm organisation.

Abstract: About abuse and fraud in company law – This essay comments on an important and appreciated book by Giuseppe Carraro, underlines its merits, discusses some crucial profiles of the topic (extension and limits of enterprise freedom, corporate enterprise ownership, etc.). Drawing inspiration from the final pages of the book, the essay suggests some different lines of development. The provisions of art. 17 ECHR and art. 54 CDFUE are not enough to remedy abuses of right and fraud in italian company law. It is necessary to identify, pursuant to art. 12 prel. rules, the cases of abuse of right and the cases of fraud, whenever they do not represent a crime, and verify how they are defined and sanctioned. Abuse, unlike fraud, does not always involve intentionality. A general principle of the italian legal system is recognizable in the prohibition of the abuse of right. Fraud, even in company law, can occur under the case of a contract in fraud of the law (art. 1344 civil code). The sanctions for abuse and for fraud can be various and do not necessarily, in a negotiation context, lead to invalidity, but determine only the act ineffectiveness. The horizon of the investigation remains very broad and allows to glimpse other developments.  

Sommario: 1. Un libro sul quale meditare. – 2. Storicità e attualità del tema e principali norme di riferimento. – 3. Articolazioni societarie dell’abuso del diritto. – 4. L’abuso di fronte alla libertà d’iniziativa economica e di organizzazione. – 5. La società contratta con frode. – 6. Il punto d’arrivo dell’indagine e l’implicito invito a proseguire nella riflessione. – 7. I divieti espressi dagli artt. 17 CEDU e 54 CDFUE e l’abusivo esercizio delle posizioni soggettive societarie previste dal nostro ordinamento. – 8. I termini abuso e frode nel lessico normativo italiano e la loro interpretazione vincolata dai canoni dell’art. 12 preleggi. – 9. Il divieto dell’abuso del diritto come principio generale dell’ordinamento italiano. – 10. Sulla frode contrattuale societaria secondo il nostro codice civile e sulle sue conseguenze. – 11. Sulla repressione dell’abuso di posizioni soggettive societarie per diritto italiano. – 12. Alcuni profili da approfondire.

Keywords: Abuse of right — Fraud — Companies — Corporations — Contracts — Freedom of enterprise — General meetings — Directors — Shareholders.

Abstract: Subordination of unusual financing and non-corporate organizations – Based on a recent Supreme Court opinion, the paper investigates whether the entities of book I of the Civil Code can be subject to the discipline of Article 2467 c.c. Firstly, the paper offers an analysis of the discipline of the postponement and, in particular, of the objective and subjective preconditions that justify its application to the financing of the members of the limited liability company. Than, the essay refers to cases where Article 2467 c.c. has been applied to companies other than limited liability company, identifying and addressing certain issues. Finally, on the basis that the discipline of postponement finds justification in the member’s actual management power and its informative advantage, as well as in its limited liability, the possibility of applying Article 2467 c.c. to associations and foundations is discussed.  

Sommario: 1. Premessa. – 2. L’art. 2467 c.c. e l’anomalia dei finanziamenti: il presupposto oggettivo. – 3. Presupposto soggettivo e applicazione della norma alle società di capitali – 4. Estensione dell’ambito applicativo dell’art. 2467 c.c. agli enti non societari

Keywords: Article 2467 c.c — Postponement — Objective precondition — Subjective Precondition — Association — Foundation.

Abstract: Principle of transparency and information requirements in consumer credit relationships – The information and transparency obligations incumbent on the credit financial intermediary in the consumer credit system have undergone a significant evolution, as also confirmed by a review of the main application issues. The ongoing process has been intercepted by the European legislator, whose intervention has accentuated the personalization of their provision, to the point of attributing to it the characteristics of an advisory function; relevant at this point is the perspective that opens up in the sphere of the notions of information and transparency with the advent of new technologies.  

Sommario: 1. Premessa. – 2. Informazione e trasparenza: un binomio a tutela del cliente e del mercato. – 3. Caratteri e struttura dell’informazione nella CCD. – 4. Il valore della trasparenza e dell’informazione nel contratto di mutuo con ammortamento “alla francese”. – 5. Segue: e nei contratti di mutuo indicizzati in valuta estera. – 6. Nuove forme di contrattazione: la CCD II. – 7. L’evoluzione verso la funzione consulenziale. – 8. La posizione dell’intermediario come ufficio di diritto privato. – 9. Le conseguenze dell’avvento delle nuove tecnologie. 1. Chiunque voglia affrontare, oggi, il tema degli obblighi di trasparenza e di informazione nei rapporti bancari non può non essere consapevole di doversi confrontare con una legislazione, europea e nazionale, primaria e secondaria, affiancata dagli atti di soft law e dall’autodisciplina, ormai veramente immensa 1. L’oggetto del contributo consente, però, di operare un regolamento di confini, invitando a trattare questioni attuali e prospettive future nella disciplina del credito ai consumatori e, pertanto, si procederà a tratteggiare brevemente alcune tra le questioni più calde degli ultimi anni 2 e a lanciare uno sguardo al futuro, alle direzioni verso le quali si sta avviando l’esperienza giuridica 3. 2. La trasparenza è concetto di natura polivalente, che innerva ogni aspetto del rapporto contrattuale 4, investendo l’informazione preventiva, la formazione e l’equilibrio del contratto, e, su altro versante, inserendosi nell’organizzazione dell’impresa bancaria e nel governo dell’autorità di vigilanza 5: sin dalle sue prime affermazioni nell’ambito bancario-finanziario se ne osservava la «capacità di investire ed illuminare settori che sembravano connotati dalla impenetrabilità e dal mistero» 6. La sua omnicomprensività riflette la confluenza di un sistema di protezione che è diretto alla tutela di interessi individuali e generali, i primi dei clienti fisiologicamente in posizione asimmetrica rispetto agli intermediari, gli altri del sistema che esige la stabilità ed efficienza del settore 7. Emblematico è l’art. 127 t.u.b. che include nel perimetro della vigilanza delle Autorità creditizie, e, quindi, nel public enforcement, anche la trasparenza delle condizioni contrattuali e la correttezza dei rapporti con la clientela 8; oppure, ancora, la stessa normativa del credito ai consumatori, nella quale la previsione degli obblighi di condotta della banca è espressamente ricondotta non solo alla possibilità per il consumatore di assumere una decisione informata e consapevole, ma anche alla confrontabilità delle offerte sul mercato (art. 124 t.u.b.), quest’ultima interpretata come disposizione evidentemente inserita con finalità di garanzia della concorrenza 9. L’ampia latitudine del valore della trasparenza ha reso possibile declinarla sul piano dei contenuti e dei vincoli di forma del contratto, la cui violazione ne determina la nullità, e nella chiarezza e completezza dell’informazione 10; i due profili, peraltro, non sono autonomi, visto che le carenze dell’informazione possono integrare un vizio di trasparenza del contenuto del contratto e trasformarsi da regola di responsabilità a prescrizione di validità 11. È peraltro noto – costituendo una questione molto arata in dottrina – che l’incremento degli obblighi di informazione 12, anche a prescindere dalla complessità e frammentazione delle fonti, provoca l’opacità del contratto, elevando il livello di difficoltà per il cliente nella comprensione del regolamento negoziale e quindi, per tal via nella valutazione della convenienza della sua conclusione, e riducendo, quindi, l’effettività della tutela 13. Gli approfondimenti che ne sono scaturiti e la ricerca di correttivi rappresentano un tema cruciale per il contratto dei servizi bancari e finanziari, e hanno caratterizzato un significativo mutamento di direzione verso una rinnovata concezione della trasparenza informativa 14; un esempio evidente è contenuto nelle Disposizioni della Banca d’Italia in materia di trasparenza dei servizi bancari e finanziari e correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti del 29 luglio 2009 e succ. modd. secondo cui, in applicazione del principio di proporzionalità, la disciplina si articola secondo modalità adeguate e differenziate in relazione alle esigenze di diverse fasce di clientela e alle caratteristiche dei servizi 15. Non è possibile qui analizzare la disciplina nel suo complesso, né approfondire pregi e limiti della sua costruzione, sicché ci si limiterà a indicare i profili caratterizzanti i rapporti di credito tra intermediari e la fascia di clientela rappresentata dai consumatori e nel servizio riassunto nel concetto di credito al consumo 16, per verificarne la tenuta applicativa e l’efficienza nei casi e questioni che saranno esaminati più avanti. 3. Nel cospicuo fascio degli obblighi di informazione, la disciplina del credito al consumo si caratterizza per la strumentalità dei doveri informativi alla confrontabilità delle offerte sul mercato e alla possibilità per il consumatore di assumere una decisione informata e consapevole17 (art. 124, introdotto, come la maggiore parte delle disposizioni del t.u.b. alle quali si farà riferimento dal d.lvo 13 agosto 2010, n. 141, in attuazione della direttiva 2008/48/CE (Consumer Credit Directive – CCD). A corredo di tale disposizione, la disciplina regolamentare (d.m. 3 febbraio 2011) imponeva agli intermediari, anche attraverso disposizioni di natura organizzativa, di fornire le informazioni «in modo corretto, chiaro, completo e conciso, adeguato allo strumento di comunicazione impiegato, alle caratteristiche del contratto di credito e, quando personalizzate, alle esigenze del consumatore», e, se versate in documenti, «redatti questi ultimi secondo modalità che assicurano leggibilità grafica, semplicità sintattica, chiarezza lessicale, logicità di struttura, e sono presentati in modo coerente con lo strumento di comunicazione impiegato» (art. 1) 18. Il legislatore europeo ha ritenuto utile la predisposizione di una griglia di informazioni rilevanti, e a tale scopo ha reso obbligatoria la compilazione del modulo contenente le “Informazioni europee di base sul credito ai consumatori” (c.d modulo SECCI). La sua introduzione ha agevolato, sul piano formale, la prova dell’adempimento dei doveri informativi sia perché la consegna del modulo è sufficiente all’assolvimento dell’obbligo, sia perché il documento è caratterizzato dalla predisposizione standardizzata del contenuto delle informazioni; peraltro, è opportuno segnalare che le Disposizioni in materia di trasparenza della Banca d’Italia lo equiparano al documento di sintesi e lo includono tra le informazioni personalizzate 19, confermando il dubbio che, alla fine, si verifichi una sostanziale incoerenza con l’obiettivo dell’assunzione di una decisione informata e consapevole attenta al caso concreto 20. La realizzazione delle finalità di protezione del cliente, attraverso una informazione personalizzata, è comunque salvaguardata – almeno sulla carta 21 – dall’obbligo dell’intermediario di fornire chiarimenti adeguati, eventualmente illustrando le informazioni precontrattuali, le caratteristiche del prodotto e gli effetti specifici per il consumatore. Si discute, a tale proposito, sul valore dell’uso dell’avverbio eventualmente, tra la pretesa del cliente ad ottenere le informazioni e l’esistenza di una facoltà dell’intermediario di rifiutarsi di fornirle (e, in caso affermativo, in presenza di quali condizioni). L’alternativa si sovrappone al confronto tra la tesi che ritiene esaustiva la consegna del Modulo SECCI, e la proposta secondo cui una informazione effettiva implica il diritto del cliente ad ottenere elementi integrativi; in una accezione ancora più favorevole a quest’ultimo, è stato precisato che non è tanto il consumatore, per definizione inesperto, che deve individuare il contenuto delle integrazioni, ma la banca che deve comprendere quali sono le esigenze e deve adattare le informazioni al caso concreto, a prescindere dalla richiesta del cliente 22. Le soluzioni più favorevoli a quest’ultimo – sia sull’inesistenza di un diritto dell’intermediario a sottrarsi all’informazione, sia ancor più sull’onere di modularne il contenuto dell’informazione – sembrano ormai imporsi alla luce dell’evoluzione della normativa verso la preminenza della personalizzazione dell’informazione, che, come si vedrà, si muta in un vero e proprio dovere di consulenza. La ricostruzione dello statuto degli obblighi di informazione nei contratti di credito al consumo ha poi un riferimento essenziale nella disciplina speciale dei contratti di credito immobiliare che, come è stato notato 23, pur partendo da una premessa diversa – e cioè la necessità di affrontare i problemi derivanti dalla concessione irresponsabile di credito 24 – sembra prendere atto e tentare di risolvere alcune criticità comparse nell’applicazione dei principi della Direttiva del 2008. Le soluzioni adottate, ovviamente, non possono essere applicate al diverso ambito del credito al consumo per l’autonomia delle fattispecie, che dovrebbe orientare a marcarne le differenze, piuttosto che le continuità 25; ne affiorano, tuttavia, segnali significativi dell’evoluzione in corso. Ad esempio, per quanto riguarda la disciplina sulla raccolta delle informazioni, prodromica alla valutazione del merito creditizio ex art. 124 bis, nel silenzio del legislatore la giurisprudenza europea aveva collocato temporalmente l’obbligo di informazione nella fase delle trattative antecedente alla stessa predisposizione della proposta contrattuale 26. Ora, su questa linea, ma – come si diceva – nel diverso settore del credito immobiliare, il decreto Mutui n. 72/2016, quanto alle informazioni, prevede che l’intermediario debba: (i) concedere al consumatore un periodo di riflessione di almeno sette giorni previa offerta vincolante formulata dal finanziatore e che deve includere la bozza del contratto di credito; (ii) mettere a disposizione del consumatore un documento contenente informazioni generali chiare e comprensibili sui contratti di credito offerti, tra le quali spicca la possibilità, ove prevista, per il potenziale cliente di ricevere servizi di consulenza dall’intermediario del credito; (iii) consegnare al consumatore il Prospetto Informativo Europeo Standardizzato – P.I.E.S. contenente informazioni personalizzate necessarie per consentire il confronto delle diverse offerte di credito sul mercato 27; (iv) fornire al consumatore chiarimenti adeguati sui contratti di credito ed eventuali servizi accessori proposti. La conformazione che assume la trasparenza in questo modo è stata definita dalla dottrina trasparenza forte oppure trasparenza economica della clausola 28, visto che la pattuizione può essere ritenuta chiara a condizione che consenta di prevedere il livello di rischio o di spesa del contratto, sicché i pericoli della standardizzazione – esemplificativamente individuati nella trasformazione dell’informazione in «(mera) comunicazione di dati» con sacrificio del tratto relazionale e nell’incertezza dell’approccio rimediale conseguente alla parimenti ambigua collocazione nella vicenda contrattuale 29 – potrebbero essere neutralizzati con l’articolazione degli obblighi su un duplice piano, visto che, da un lato, il contenuto imposto evita le elusioni e dall’altro, le informazioni sono adattate alle circostanze in cui il credito è offerto e al bisogno di assistenza del consumatore 30. 4. Nella casistica sviluppatasi in tema di obblighi di informazione nel credito al consumo spiccano le controversie relative ai contratti di mutuo, in cui la restituzione del finanziamento segue il c.d. piano di ammortamento alla francese, caratterizzato dal posticipo delle rate di restituzione, determinate in un importo costante, comprensivo di parte del capitale e degli interessi calcolati sul capitale residuo, e nel quale, quindi, la quota di interessi è più alta nel primo periodo e si riduce durante l’ammortamento, mentre la quota di capitale cresce in maniera progressiva. Come noto, plurime sono le questioni che tengono banco in materia di predisposizione e rappresentazione del piano di ammortamento: la meritevolezza delle modalità di calcolo degli interessi e la loro indeterminatezza, la natura composta degli interessi tale da determinare una forma di anatocismo occulto, il calcolo dei rimborsi dovuti in caso di estinzione anticipata, che esulano tutti dal tema qui trattato, mentre involge una questione di trasparenza «se nella costruzione del regolamento contrattuale, di cui il piano di rimborso è chiaramente un elemento centrale, il modo in cui sono costruite le rate sia esplicitato o meno e sia traducibile in uno e in un solo risultato possibile» e la cui violazione può poi riflettersi sul diverso piano del divieto di rinvio agli usi ex art. 117, comma 4, t.u.b., o sulla nullità per indeterminatezza dell’oggetto 31. Diventa, quindi, essenziale definire limiti e contenuto dell’obbligo dell’intermediario di allegare il piano, la cui omissione è censurata come difetto di trasparenza 32. Tanto essenziale, da sollecitare un intervento del Tribunale di Salerno che ha rimesso gli atti alla Corte di Cassazione, ex art. 363 bis cod. proc. civ., per la soluzione della questione di particolare importanza della determinazione delle conseguenze derivanti dalla mancanza di una informazione puntuale e specifica sulle caratteristiche dell’ammortamento alla francese e ciò anche quando sia stato allegato il relativo piano al contratto 33. Il giudice remittente ha rilevato l’esigenza di precisare le conseguenze giuridiche dell’omessa indicazione nel contratto di mutuo bancario, del regime di capitalizzazione composto degli interessi debitori e della modalità di ammortamento alla francese, nonostante fosse allegato il relativo piano: ciò in presenza di un contrasto interpretativo nelle Corti di merito tra la tesi che lo ritiene irrilevante, sul piano della determinatezza dell’oggetto del contratto e del rispetto dell’obbligo di trasparenza – quest’ultima che qui maggiormente interessa perché la questione riguarda la struttura del prezzo – e quella che, invece, considera dirimente l’impossibilità per il cliente di comprendere il contenuto economico delle clausole, essendo sprovvisto delle necessarie competenze tecniche; parimenti, anche per l’applicazione della capitalizzazione composta è opinata la sussistenza di un problema di trasparenza, visto che la relativa modalità di capitalizzazione degli interessi, costituisce per il cliente evidentemente un costo ulteriore del denaro mutuato, e, pertanto, deve essere indicata nei contratti bancari per iscritto in modo chiaro, comprensibile ed inequivocabile. In sede di commento all’ordinanza 34, non si è mancato di rilevare, tra l’altro, che sarebbe stato più appropriato posizionare la questione di trasparenza del mutuo con ammortamento alla francese nella fase precontrattuale, involgendo il diritto del cliente di valutare prima della sottoscrizione le implicazioni del contratto di credito ex artt. 120 novies e 124 t.u.b. 35. Così non si determinerebbero vuoti di tutela, visto che sia una larga parte della giurisprudenza ordinaria che l’Arbitro bancario finanziario hanno sinora ritenuto che anche la mancata consegna del piano di ammortamento al momento della conclusione del contratto non comporta violazione dell’obbligo di trasparenza da parte dell’intermediario qualora nel contratto medesimo siano riportati tutti gli elementi e le informative previsti dalla normativa in materia 36. A sostegno dell’orientamento assunto in questi termini, sono state richiamate le ricordate Disposizioni della Banca d’Italia che, nella versione previgente a quella attuale, ma applicabile ratione temporis in molte controversie nelle quali ha preso forma l’orientamento in esame, prevedevano solo che fossero chiaramente e univocamente determinati il tasso di interesse, l’importo della rata e l’ammontare complessivo degli interessi dovuti, e che il cliente potesse ottenere in ogni momento su richiesta la ripartizione di ciascuna rata tra quota capitale e quota interessi; in particolare, per quanto riguarda la proposta di un diverso piano di rimborso degli interessi, imporre un tale obbligo all’intermediario significherebbe, secondo l’ABF, pretendere doveri di trasparenza di mercato più ampi della mera trasparenza contrattuale 37. Attualmente, a livello regolamentare, la soluzione a favore della sussistenza dell’obbligo è offerta su un piano generale dalle stesse Disposizioni di Banca d’Italia nelle quali, in sede di revisione, è stato previsto che il documento di sintesi per i mutui a tasso fisso debba riportare in calce il piano di ammortamento. Le Sezioni Unite si sono pronunciate con la sentenza 29 maggio 2024, n. 15130, con la quale – dopo avere ritenuto che la struttura del piano di ammortamento alla francese non determina un effetto anatocistico, e che, pertanto, non sussiste una indeterminabilità dell’oggetto del contratto – per quanto riguarda i temi qui in esame, hanno escluso anche la violazione dell’obbligo di trasparenza. In particolare, la Corte ha precisato che è assolto l’obbligo di trasparenza contrattuale mediante l’informazione sull’importo totale del rimborso, ottenibile anche con «una semplice sommatoria» consentendo al cliente «di verificare la rispondenza dell’offerta alle proprie esigenze e alla propria situazione finanziaria e di valutarne la convenienza confrontandola con altre offerte presenti eventualmente sul mercato». 5. Un problema in tema di corretto adempimento degli obblighi di informazione trasparente si è presentato anche nei contratti di mutuo indicizzati in valuta estera, secondo un modello spesso caratterizzante contratti di mutuo ipotecario, ma utilizzato anche nei contratti di credito ai consumatori. La fattispecie è nota: nel contratto si prevede che la somma oggetto del mutuo debba essere restituita nella valuta del paese del mutuatario, ma per un ammontare pari a quello necessario ad acquistare il capitale corrispondente espresso in valuta straniera sulla base del tasso di cambio registrato il giorno della conclusione del contratto. Ciò comporta che al mutuatario siano ignoti, al momento della stipulazione del mutuo, sia l’importo complessivo che sarà tenuto a restituire, sia quello delle singole rate. Un ruolo fondamentale nel dipanare le criticità in punto di tutela dei consumatori è stato svolto dalla giurisprudenza della CGUE nella chiave di valorizzazione della regola di trasparenza, con l’obbligo per l’intermediario di fornire informazioni chiare. Il giudice europeo ha precisato che il contratto deve indicare in maniera trasparente il meccanismo concreto e gli effetti del rischio di cambio e sostanzialmente consentire al consumatore di valutare le conseguenze economiche della sua scelta38; in particolare, la banca è tenuta a «esporre le possibili variazioni dei tassi di cambio e i rischi inerenti alla sottoscrizione di un mutuo in valuta estera [soprattutto] nell’ipotesi in cui il consumatore mutuatario non percepisca il proprio reddito in tale valuta»39. Ma la vera rilevanza della giurisprudenza europea si coglie sotto il profilo rimediale, giacché il difetto di trasparenza è di per sé sufficiente a fondare un giudizio di abusività della clausola, e ciò in senso difforme a quanto sinora praticato dalla giurisprudenza nazionale, ma condiviso da larga parte della dottrina 40. In più, la CGUE ha recentemente confermato che il giudice nazionale può sostituire alla clausola abusiva la conversione in valuta nazionale purché ciò non significhi modificare il contenuto del contratto 41. Quando la clausola di indicizzazione è inserita in un contratto di credito immobiliare, è oggi previsto analiticamente il contenuto dell’informazione proprio per garantire la consapevolezza del cliente: in occasione della direttiva 2014/17 il legislatore europeo ha dettato un’apposita disciplina composta da specifici obblighi informativi, sia nella fase precontrattuale (art. 120 octies, comma 2°, lett. m) sia in quella di esecuzione del rapporto (art. 120 quaterdecies, comma 4°), oltre che il diritto del debitore – a certe condizioni – di convertire la valuta, variamente articolato. 6. La nuova frontiera delle informazioni e della trasparenza si modella sull’adattamento reso necessario dall’affermazione di nuovi contratti e nuove forme di contrattazione. Si pensi – per restare nel perimetro dell’evoluzione delle articolazioni del credito al consumo – alla figura del buy now pay later, costituito da un finanziamento a breve termine di importo contenuto, con il quale il consumatore fraziona il pagamento di un acquisto in un numero variabile di rate senza interessi; un concetto di per sé non nuovo, mentre nuova è la semplificazione del processo e l’aumentata facilità d’uso, con valutazioni del merito creditizio in tempo reale, spesso basate su algoritmi di intelligenza artificiale 42; il modello presenta alcune criticità tra le quali si può osservare che l’informazione non è sempre adeguata, soprattutto nel rappresentare le conseguenze dei ritardi nell’adempimento delle rate che danno luogo spesso all’applicazione di tassi moratori elevati 43. Sinora, questo tipo di finanziamenti era escluso espressamente – per il fatto di prevedere credito senza interessi, per la breve durata del rimborso e per l’importo contenuto del credito – dall’ambito di applicazione della Direttiva sul credito al consumo e soggetto solo, se praticato dalle banche, alla disciplina generale del t.u.b., mentre è stato inserito nel campo di applicazione della Direttiva relativa al credito ai consumatori n. 2023/2225 – CCD II – che ha sostituito la direttiva 2008/48/CE (art. 2, co. 2, lett. h) 44. La nuova Direttiva, per quanto interessa il tema che qui occupa, impone di rendere le offerte di credito più chiare e fruibili per i consumatori che utilizzano piattaforme digitali (es. come appunto nei servizi di BNPL), riducendo le informazioni da fornire ai clienti negli annunci pubblicitari e adattando i requisiti informativi ai dispositivi digitali (artt. 7 e 8); più in generale viene previsto che gli operatori devono fornire agli utilizzatori informazioni chiare e comprensibili sui contratti di credito e sulle clausole che possono incidere sui loro diritti patrimoniali (artt. 9 ss.), cosa che – detto per inciso – potrebbe impattare sulla stessa capacità delle piattaforme di concedere il finanziamento in tempo reale 45, come ora accade rappresentando la principale attrattiva commerciale del modello. In realtà, anche su un piano più generale, la Direttiva si è assunta l’obiettivo di rafforzare gli obblighi di informazione e trasparenza, intervenendo su diversi segmenti del rapporto. Interessante, ad esempio, è la valorizzazione dell’elemento del tempo – che, come visto, costituisce un vulnus nella disciplina attuale – con la previsione che il set di informazioni già oggetto di obbligo sia fornito al consumatore almeno un giorno prima che questi sia vincolato da un contratto o un’offerta di credito, in mancanza sostituite da un promemoria inviato al cliente sulla facoltà di recesso (considerando 38). Ancora più rilevante è l’attenzione al contenuto dell’informazione, con l’introduzione di un nuovo schema di modulo informativo denominato “Informazioni europee di base relative al credito ai consumatori” che riassume gli elementi fondamentali del credito (art. 10): l’obiettivo perseguito con la sua previsione è di garantire che i consumatori abbiano rapidamente accesso a tutte le informazioni essenziali sul credito che dovranno essere chiaramente leggibili e adattate ai limiti tecnici di taluni media, come gli schermi dei telefoni mobili. Il legislatore europeo, tuttavia, non ha abbandonato il modulo SECCI, la cui griglia di contenuti resta oggetto di una vasta e dettagliata descrizione, nell’ambito della quale emerge la novità rappresentata dall’indicazione che il prezzo è stato personalizzato sulla base di un trattamento automatizzato, inclusa la profilazione, a segnalare l’attenzione ai problemi che si prospettano in considerazione della progressiva delega a processi tecnologici delle fasi di predisposizione, conclusione e esecuzione del contratto. 7. Si può fissare, a questo punto dell’analisi, come nel tempo si sia sempre più definita una nozione di trasparenza e informazione ricca di sfaccettature, efficacemente sintetizzate nei lemmi della conoscibilità, nel riequilibrio delle posizioni contrattuali 46 e nell’assistenza dell’intermediario al cliente 47. I primi due termini evocano una direzione interpretativa che coinvolge l’intero arco delle applicazioni della trasparenza, mentre – come suggerisce il tenore letterale del richiamato quinto comma dell’art. 124 t.u.b. – il credito al consumo apre una visuale privilegiata per declinare la trasparenza nel dovere consulenziale dell’intermediario al cliente. Dal punto di vista pratico, l’assistenza appare una prerogativa indispensabile, visto che, a differenza dei beni di consumo, per il prodotto bancario nemmeno la disponibilità delle informazioni può renderlo idoneamente comprensibile per il consumatore medio, e determinare scelte razionali o efficienti 48. Nel rapporto di credito al consumo, infatti, la presenza di un dovere di consulenza a carico dell’intermediario emerge già nella tessitura degli obblighi di informazione e trasparenza orientati alla personalizzazione del rapporto con il cliente, e che copre un arco variegato di contenuti, dall’aiuto nella scelta e nell’avvertenza dei rischi 49 alla consulenza sulla sostenibilità del debito. La tendenza ha trovato poi certificazione nella Direttiva CCD II, nella quale i servizi di consulenza sono espressamente separati dall’intermediazione e dalla concessione del credito (così la definizione al n. 17 dell’art. 3) 50, dedicando una disciplina specifica alla prestazione di servizi di consulenza, la cui offerta o prestazione deve essere indicata dall’intermediario (art. 16), che, quindi, svolge un’attività ora espressamente orientata alla realizzazione del migliore interesse del consumatore (art. 16, n. 2, lett. d): vi sono connessi obblighi di informazione precontrattuale sull’oggetto e sul compenso dovuto al consulente, e, se prestati, obblighi di informazione attiva sulla «situazione finanziaria del consumatore, le sue preferenze e i suoi obiettivi in relazione al contratto di credito, affinché il creditore o l’intermediario del credito raccomandi contratti di credito adeguati al consumatore» (art. 16, n. 2, lett. a), che, a loro volta, coesistono con la valutazione dei rischi, e con la selezione di diversi tipi di contratto di credito per raccomandare quello o quelli maggiormente adeguati 51. Non si può revocare in dubbio, quindi, una maggiore vicinanza ai profili di consulenza propri del contratto di servizi di investimento, già segnalata, ancor prima della Direttiva del 2008, quale possibile bacino di principi estendibili anche al rapporto bancario; si osservava, infatti, che il concetto di consulenza non varia se lo si riferisce alla disciplina dei servizi di investimento o a quella del credito ai consumatori, in entrambi i casi essendo rappresentativo di una raffigurazione e cura dell’interesse della controparte contrattuale 52. Ora, è facile rilevare che l’obbligo del prestatore di servizi di investimento di servire al meglio l’interesse del cliente è sostanzialmente affine al dovere, posto in capo al concedente credito al consumo di realizzare il migliore interesse del consumatore, sebbene non si possa fare a meno di notare che nel t.u.f. è la norma che contiene i criteri generali dello svolgimento dei servizi e delle attività a fissare l’obbligo degli intermediari di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza (art. 21 che apre il Capo II), mentre inspiegabilmente nella Direttiva CCD II sul credito al consumo la primazia dell’interesse del consumatore è soltanto una delle diverse voci dell’ elenco dei doveri nel servizio di consulenza ed è inoltre stretta tra l’obbligo di valutare una pluralità di modelli di contratti di credito e quello di fornire la raccomandazione fornita su supporto durevole. Ma tant’è, è possibile ritenere che la sostanza non cambia, e che si apre una prospettiva di riconduzione a sistema dell’insieme di obblighi di condotta posti a carico dell’intermediario finanziario nei contratti bancari e nei servizi di investimento, in cui si palesano significativi indici verso l’uniformazione 53 . Per quanto qui interessa, il significativo legame tra informazione e trasparenza, da un lato, e consulenza, dall’altro, si coglie non soltanto nella possibilità di pattuire espressamente il relativo servizio – per la quale bene ha fatto il legislatore europeo a disporre una informazione esplicita e specifica e a dettare le regole del contratto, fino a renderla un servizio autonomo, come avviene nel t.u.f. – ma anche per il riconoscimento dell’esistenza di una consulenza definita incidentale, in quanto potenzialmente insita nella prestazione di ogni servizio di investimento, e che, in via di approssimazione, vede l’intermediario deputato a consigliare e/o a offrire al cliente le indicazioni necessarie e illustrare le caratteristiche e i rischi di una data operazione prima della sua conclusione 54. Anche se dopo l’introduzione della normativa della MIFID si dubita della permanenza di un possibile spazio di esplicazione della consulenza implicita nel rapporto tra intermediario e cliente – visto che oggi la raccomandazione è sempre attività di consulenza autonoma, richiede una specifica autorizzazione e l’osservanza della relativa disciplina – non si revoca in dubbio che la protezione del cliente orienta una qualificazione sostanziale della fattispecie, anche non legata alla sua regolamentazione formale 55: le decisioni dell’Arbitro per le Controversie Finanziarie equiparano la posizione dell’intermediario espressamente tenuto al servizio a quello che svolge la consulenza di fatto, ai fini dell’estensione anche a quest’ultimo dell’obbligo di valutazione dell’adeguatezza dell’investimento 56. In questo quadro si è aperta la discussione sulla portata del dovere di assistenza dell’intermediario nei confronti del consumatore nella fase di scelta del finanziamento, e, in particolare, se il ricordato obbligo dell’intermediario di fornire al cliente spiegazioni adeguate, ex art. 124 comma 5 t.u.b., abbia comportato l’introduzione nei rapporti bancari della regola di adeguatezza, così come previsto per i servizi di investimento dagli artt. 39 e 40 del reg. intermed. Consob n. 20307/2018. Ora, anche la dottrina più favorevole al riconoscimento della sussistenza di una regola di adeguatezza nei rapporti bancari invita alla cautela nel tentativo di una ricostruzione unitaria 57. In ogni caso, si può convenire sulla impossibilità di un accostamento tra i due modelli se la prospettiva considerata è quella dell’accesso al prodotto perché effettivamente la valutazione negativa del merito creditizio impedisce l’erogazione del credito, mentre l’avvertimento dell’intermediario sull’inadeguatezza dello strumento finanziario al profilo del cliente non impedisce a quest’ultimo di effettuare comunque l’investimento 58. Diversamente, il punto che viene ben colto nella riflessione sul tema è che il requisito di adeguatezza si concretizza in definitiva in un elemento di informazione, visto che la responsabilità dell’intermediario si verifica quando non ha effettuato correttamente la relativa valutazione 59 e, id est, non ha informato il risparmiatore sull’esito eventualmente negativo: ora, se tale accezione da un lato distacca i contratti di credito al consumo dai rapporti di investimento finanziario nella visuale sopra ricordata della strumentalità alla concessione del finanziamento e al collocamento dello strumento finanziario, dall’altro pone in luce, invece, una vicinanza quanto all’accresciuta complessità degli obblighi di informazione dell’intermediario bancario. D’altra parte, la presenza della regola di adeguatezza nel rapporto bancario non ha necessità di trarre fondamento nel sistema dei servizi di investimento, ma ben può essere vista come un corollario naturale dell’obbligo di trasparenza, a sua volta letta nel contesto generale del dovere di buona fede 60; da qui la possibilità di attribuirvi significati concreti anche variegati, perché il prodotto non corrisponde alle esigenze dei clienti, oppure è troppo oneroso, oppure ancora è eccessivamente complesso da gestire 61. 8. Il rafforzamento della strumentalità dell’agire dell’intermediario alla realizzazione dell’interesse del cliente può costituire l’occasione per una rinnovata riflessione sulla configurazione della sua posizione come ufficio di diritto privato che scaturisce ex lege dalla stipula del contratto 62. La dottrina che ha proposto tale inquadramento, pur divisa su alcuni aspetti della sua ricostruzione 63, è concorde nel riconoscere, evocando la teoria generale della figura dell’ufficio, che ne costituisce un tratto caratterizzante la coesistenza di un interesse privato con una finalità pubblica. Ora, mentre per il mercato finanziario i termini di riferimento sono stati individuati nella tutela del cliente e nel migliore funzionamento del mercato, è stato osservato che diversamente nell’ambito dei rapporti bancari, l’interesse privato è quello dell’intermediario che in sostanza coincide con quello sistemico alla sana e prudente gestione 64. Ciò, tuttavia, non è stato ritenuto ostativo all’attribuzione, anche alla posizione dell’intermediario bancario della natura di ufficio di diritto privato, ora declinata alla luce della sempre più significativa incidenza dell’ordine pubblico nell’attività negoziale della banca 65, ora dispiegata nel diritto del cliente al corretto esercizio della discrezionalità dell’intermediario (nella concessione del finanziamento, e, quindi, nella valutazione del merito creditizio) 66. Diventa possibile, ora, nel rapporto bancario modulare la componente privata dell’ufficio anche sulla funzione informativa e consulenziale nell’interesse del cliente, aggiungendola alle tante altre fattispecie contigue, e mettendo, quindi, «a disposizione dell’interprete le normative proprie delle aree confinanti, sul medesimo piano con la possibilità di selezionare singolarmente le regole più adeguate» 67. Non può dubitarsi, infatti, che la questione rilevante è quella dei rimedi, che può essere qui solo accennata, ricordando che la teoria dell’ufficio di diritto privato offre l’opportunità di proporre nuovi argomenti per rimeditare la distinzione tra regole di responsabilità e regole di validità, tra gli effetti della violazione degli obblighi di condotta e i vizi del contratto, proponendo alternativamente la nullità degli atti compiuti oppure la loro inefficacia, a seconda che la violazione dei doveri determini l’assenza di causa concreta del contratto 68, o che ne sia inficiata «l’attitudine originaria delle condotte rispetto al fine da perseguire in ragione della titolarità dell’interesse tradotto nel dovere, rispetto al quale soltanto è legittimato il potere, osservato in atto, nel suo concreto esercizio», determinando un eccesso di potere dell’intermediario 69. Tale soluzione è avallata dalla circolarità tra l’interesse individuale tutelato dalla regola di comportamento e l’interesse generale inderogabile, così da legittimare la sanzione della nullità virtuale di protezione, pienamente coerente con l’impostazione in discorso, visto che «a cagione del vulnus inferto ad un interesse ancipite, particolare ma anche sovraindividuale, è reputato come di interesse pubblico il rimuovere gli effetti di atti gestori “tossici” per l’economia reale» 70 . 9. I nuovi lemmi della personalizzazione e della consulenza, che qualificano le nozioni di trasparenza e informazione nel credito al consumo, devono, tuttavia, fronteggiare i problemi emergenti dallo sviluppo delle nuove tecnologie 71: il perimetro degli ambiti applicativi, e della relativa attenzione che si chiede all’interprete, si presta a essere notevolmente differenziato perché, in modo descrittivo e approssimativo, comprende sia la possibilità di disporre di una quantità enorme di dati, suscettibili di essere processati in modo massivo e rapido – attraverso gli algoritmi deputati al loro trattamento – sia le tecniche di interlocuzione con il cliente in modalità appunto digitale, sia i più avanzati strumenti connessi alla c.d. intelligenza artificiale 72. Il quadro che si viene formando stravolge i processi di comunicazione in cui trasparenza e informazione si esprimono in modo imprescindibile 73, e per tale motivo ne investe anche i profili giuridici, significativamente influenzati dagli aspetti tecnici che vi sono connessi. Per la trasparenza, ad esempio, lo sforzo dell’Autorità di vigilanza è sempre stato quello di predisporre criteri uniformi di redazione dei documenti contrattuali, non solo relativi ai contenuti, ma anche all’impaginazione, alla struttura, alla sintassi e al linguaggio adoperato, modulate sul livello di alfabetizzazione finanziaria della clientela 74, al chiaro fine di elevare la qualità della presentazione delle informazioni 75; orbene, non si può negare la facilitazione che può ricavarsi dalla programmazione di software applicativi di indici di leggibilità a un testo secondo diverse fasce sociali e culturali 76, potenzialmente arricchito da processi di intelligenza artificiale per introdurre indici di comprensibilità, nel monitoraggio della chiarezza o opacità di un testo 77. L’automazione, poi, conquista una sede privilegiata nell’attività di informazione, tanto più quando arricchita da una prestazione di consulenza; in particolare, il relativo sviluppo può riguardare una o più fasi del servizio, ciascuna a sua volta connotata da un modello in cui l’automazione resta circoscritta nell’ambito di un supporto all’intermediario, oppure caratterizza in modo esclusivo il servizio alla clientela (e che, ancora, può essere puro o ibrido, a seconda che preveda un’automazione integrale o accompagnata all’elemento umano)78, in quest’ultimo caso incidendo in modo estremamente significativo sulla prestazione di consulenza 79. In tale contesto, l’interprete si trova a affrontare la tenuta della disciplina vigente 80, su diversi versanti: dalla gestione e controllo sull’algoritmo, che costituiscono una componente degli obblighi di adeguata organizzazione dell’intermediario 81, alla stessa informazione sull’automazione che deve completare il contenuto degli elementi conoscitivi a disposizione del cliente 82. Opportunità e criticità si fronteggiano in un confronto che, al momento, non segna vincitori e vinti, e che sollecita considerazioni affastellate in ordine sparso, spesso cedendo alla mera valutazione empirica. Da un lato, si può considerare positivamente, ad esempio, l’agevolazione che l’automazione imprime alla personalizzazione, proprio grazie alla capacità di processare quantità rilevanti di dati, utili a affinare la relazione tra il prodotto e le caratteristiche del cliente 83, o ancora, l’accesso della clientela con portafogli modesti favorito dall’abbattimento dei costi 84; dall’altra parte, si posizionano gli svantaggi del rischio di un incremento delle condizioni di vulnerabilità del cliente, magari più esposto, per fare un esempio, all’assunzione di decisioni non sufficientemente ponderate – ma che potrebbe essere, all’opposto, maggiormente tutelato dal pericolo di indebiti condizionamenti dell’intermediario – e dell’assenza di interazione umana quale impedimento alla valorizzazione degli elementi comportamentali e emotivi nelle scelte del cliente 85. Le stesse criticità ormai tipiche dell’informazione 86 – eccesso e over confidence – potrebbero trovare soluzione o aggravamento, a seconda che l’automazione riesca a garantire una migliore selezione delle informazioni rilevanti oppure, come appena rilevato, agisca sulla convinzione del cliente di avere le capacità e gli strumenti per scegliere in piena autonomia 87. Tutti gli scenari sono possibili, e si è concluso pertanto che non esiste un modello organizzativo più efficiente dell’altro 88: diversamente, vi è concordia nel ritenere la necessità di rafforzare la trasparenza dei modelli e delle informazioni 89 . Rafforzare, ma anche adeguare e attualizzare: l’asimmetria che deve essere governata e gestita dalla trasparenza e dall’informazione è quella che ha ad oggetto prevalentemente la conoscenza e comprensibilità del prodotto e dei procedimenti, appunto per le ragioni esposte, tecnicamente molto complessi 90. Su tale versante, permangono le preoccupazioni: a fronte della chiara direzione assunta dal legislatore europeo di salvaguardare la neutralità tecnologica, non sembrano adeguatamente considerati gli interessi della parte debole del rapporto 91, tanto più che anche l’approccio regolatorio dell’ordinamento interno è stato tagliato su misure di favore per lo sviluppo di nuovi modelli di business 92. A questo punto, appare chiaro come sia infruttuoso andare alla ricerca della banca perduta, e che questa certamente non è la banca di James Stewart, in riferimento al noto film di Frank Capra La vita è meravigliosa 93; tuttavia, il tentativo di generare nella comunità un circolo virtuoso grazie anche alla relazione con i suoi clienti ci chiede ancora di non eliminare le forme di relationship lending che, per gli aspetti qui trattati, pongono al centro il valore della persona, nemmeno quando l’esperienza reale e giuridica stanno procedendo in una direzione inversa che esigerà di risolvere molti conflitti tassonomici e incoerenze di sistema. Anna Scotti

Keywords: Banking contracts — Consumer credit — Disclosure and transparency duties.

Abstract: Distributions of profits and reserves in case of usufruct of shares and implications on the exercise of voting rights – The article deals with the issue of distributions of profits and reserves in the presence of shares encumbered by usufruct and their systematic repercussions on voting rights. To this end, I will analyse some specific problems relating to the usufruct in corporate law, focusing, in particular, on the allocation of distributions and on the interests underlying the exercise of the voting rights (and the related limits).  

Sommario: 1. Premessa: l’attualità della tematica e i suoi risvolti applicativi. – 2. Distribuzioni di utili e riserve e operazioni che impattano sul patrimonio netto sociale in presenza di azioni gravate da usufrutto: destinatari e interessi “rilevanti”. Una ipotesi di soluzione. – 3. Ricadute sull’esercizio del diritto di voto delle conclusioni raggiunte nel paragrafo precedente. – 3.1. Il titolare del diritto di voto in presenza di usufrutto. – 3.2. I limiti nell’esercizio del voto in caso di partecipazioni gravate da usufrutto. – 3.3. Le conseguenze della violazione dei limiti nell’esercizio del voto: anche sul piano societario? – 3.4. Esperibilità dell’azione di impugnazione delle deliberazioni in caso di voto favorevole espresso dal titolare? – 4. Riflessioni conclusive.  

Keywords: Usufruct — distributions — shares — voting rights.